Что может предшествовать заключению трудового договора
Порядок заключения трудового договора (нюансы)
Условия, необходимые для оформления трудового договора
Существенная черта трудового договора, регулируемого ТК РФ, — закрепление за физлицом-работником обязанности постоянно лично выполнять какие-либо вполне определенные трудовые действия в условиях, создаваемых для этого работодателем. Это отличает его от договора ГПХ, который регулируется ГК РФ и предполагает выполнение физлицом-исполнителем на свой страх и риск (с возможностью привлечения соисполнителей) конкретного конечного задания, имеющего целью оговоренный результат.
Трудовой договор представляет собой соглашение, которое заключается между работником и работодателем и содержит (ст. 57 ТК РФ):
Данные, внесенные в трудовой договор, служат источником информации для издания приказа о приеме работника на работу (ст. 68 ТК РФ).
Общий порядок заключения и срок трудового договора
Возможность заключения трудового соглашения ограничивается рядом правил, содержащихся в ТК РФ:
Для лиц, которых перечисленные ограничения не касаются, порядок заключения трудового договора таков:
Срок действия трудового соглашения чаще всего не устанавливается, и тогда в нем фиксируется, что он заключен на неопределенный срок. В ряде случаев (ст. 59 ТК РФ) можно заключить срочный трудовой договор на срок, не превышающий 5 лет. При определенных условиях (ст. 58 ТК РФ) срочный договор может трансформироваться в действующий в течение неопределенного срока.
В какой форме заключается трудовой договор
Трудовой договор заключается в форме письменного документа (ст. 67 ТК РФ) и визируется обеими сторонами, участвующими в соглашении. Его составляют в 2 идентичных экземплярах, предназначенных для каждой стороны. От имени работодателя он подписывается самим работодателем или его уполномоченным представителем. Работник расписывается на экземпляре работодателя в получении своего экземпляра договора.
Если после подписания трудового соглашения какие-то нужные условия не будут в нем отражены, это потребует его изменения путем составления двустороннего письменного дополнения, которое станет неотъемлемой частью договора.
С работником, который оказался фактически допущен к работе до заключения трудового соглашения, его оформляют не позднее 3 дней с даты возникновения трудовых отношений, если допуск осуществлен лицом, имеющим такое право, и у работодателя нет возражений против заключения договора (ст. 67, 67.1 ТК РФ).
Документы, предъявляемые при устройстве на работу
В соответствии со ст. 65 ТК РФ непременным и достаточным является предъявление:
ВНИМАНИЕ! Если сотрудник впервые устраивается на работу, бумажную трудовую книжку ему оформлять не нужно. Все сведения фиксируются в электронной трудовой. Сведения о приеме на работу совместителя в бумажной трудовой можно не отражать, а вот подать сведения по форме СЗВ-ТД нужно не позднее дня, следующего за датой оформления кадрового документа о приеме на работу.
Что делать, если сотрудник при устройстве говорит, что потерял свою трудовую книжку, разъяснили эксперты КонсультантПлюс. Получите бесплатный демо-доступ к К+ и переходите в Путеводитель по кадровым вопросам, чтобы узнать все подробности данной процедуры.
С 01.01.2017 данный список пополнился справкой о непривлечении к наказанию за употребление наркотиков, если для работы будет требоваться такое подтверждение (п. 1 ст. 10 ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13.07.2015 № 230-ФЗ).
В ряде случаев законодательно может предусматриваться необходимость представления дополнительных документов, таких, например, как:
Гарантии при оформлении трудового договора
Заключение трудового договора сопровождается рядом гарантий (ст. 64 ТК РФ):
В путеводителе по кадровым вопросам от КонсультантПлюс вы найдете пошаговую инструкцию с разъяснениями экспертов по оформлению приема на работу. Если у вас нет доступа к системе К+, получите пробный онлайн-доступ бесплатно.
Итоги
Процедура оформления трудовых отношений с поступающим на работу сотрудником должна подчиняться требованиям ТК РФ. Несоблюдение установленных ограничений и порядка заключения трудового договора может привести к необходимости прекратить его (п. 11 ст. 77, ст. 84 ТК РФ).
Что может предшествовать заключению трудового договора
Заключение трудового договора
10. При рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (статьи 19, 37 Конституции РФ, статьи 2, 3, 64 Кодекса, статья 1 Конвенции МОТ N 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.).
Между тем при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья статьи 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая статьи 64 Кодекса).
Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.
Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.
Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).
11. Обратить внимание судов на то, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (часть 1 статьи 27), Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», а также противоречит части второй статьи 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.
ФЗ от 22.11.2021 N 377-ФЗ внесены изменения в ч. 1 ст. 68 ТК РФ, согласно которым трудовые отношения оформляются трудовым договором, а приказ о приеме на работу может не издаваться. Ч. 2 ст. 68 ТК РФ утратила силу.
12. Судам необходимо иметь в виду, что трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах (если трудовым законодательством или иным нормативным правовым актом, содержащим нормы трудового права, не предусмотрено составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров), каждый из которых подписывается сторонами (части первая, третья статьи 67 ТК РФ). Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора (часть первая статьи 68 ТК РФ). Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу должен быть объявлен работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы (часть вторая статьи 68 ТК РФ).
(в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.09.2010 N 22)
(см. текст в предыдущей редакции)
Если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (часть вторая статьи 67 ТК РФ). При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.
13. Решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 ТК РФ, а также в других случаях, установленных Кодексом или иными федеральными законами (часть вторая статьи 58, часть первая статьи 59 ТК РФ).
В соответствии с частью второй статьи 58 ТК РФ в случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (часть вторая статьи 59 ТК РФ), т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя.
Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок.
14. В соответствии с частью первой статьи 58 ТК РФ срочный трудовой договор может быть заключен на срок не более пяти лет, если более длительный срок не установлен Кодексом или иными федеральными законами.
При заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абзац седьмой части первой статьи 59 ТК РФ), срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (статья 61 ГК РФ).
Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой (абзац восьмой части первой статьи 59 ТК РФ), такой договор в силу части второй статьи 79 Кодекса прекращается по завершении этой работы.
При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
(в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.09.2010 N 22)
Документирование процедур, предшествующих заключению трудового договора
ИРИНА ПАВЛОВА, руководитель отдела кадрового аудита и консалтинга ООО «МАЭЛ ФИНАНС», член Национального Союза Кадровиков России, сертифицированный специалист в области кадрового менеджмента (сертификация Национального Союза Кадровиков)
Нередко работодатель и работник относятся формально к этапу документирования процедур, предшествующих заключению трудового договора, а это может являться отправной точкой в трудовом споре.
Практика в сфере аудита кадрового делопроизводства и анализа трудовых отношений показывает, что после вступления в силу редакции Трудового кодекса РФ 2006 года с основными поправками ошибки в сфере оформления трудовых отношений между работником и работодателем остаются актуальными и сегодня. Это ведет к трудовым спорам, которые зачастую заканчиваются не только моральными, но и материальными потерями, причем исчисляемыми немалыми суммами.
Пример
В ООО «XXX» приняли на работу ведущего специалиста. Прием работника происходил в разгар рабочего сезона, вакансию необходимо было срочно закрыть, выход работника на работу решался в считанные дни. Уверенность в работнике была на все «100%» — ведь работник был представлен кадровым агентством, которому ООО «XXX» выплатило за оказанную услугу значительную сумму. Трудовой договор, заключенный с работником, четко отражал все пункты ст. 57 Трудового кодекса РФ, еще раз устно оговорили режим работы, должностные обязанности, место работы, и т. п. — работника устраивало все. Однако письменную форму внутренних локальных нормативных актов работнику «забыли» представить, как и получить письменное подтверждение ознакомления работника с внутренними локальными нормативными актами, включая должностную инструкцию работника.
А через полтора месяца произошло событие, послужившее поводом для увольнения работника за прогул. Возник трудовой спор, и отсутствие документального подтверждения ознакомления работника с внутренними локальными нормативными актами ООО «XXX» играло немаловажную роль в этом трудовом споре.
При этом по горячим следам работодатель сделал запрос в кадровое агентство с просьбой представить информационный материал о работнике (резюме, рекомендации и т. п.), но оказалось, что таковыми документами кадровое агентство не располагает и не располагало — работник был «выловлен» из «интернетного моря» резюме.
Итак, извечно российский вопрос: кто виноват? Ответ ясен: тот, кому и пришлось отвечать по «всей строгости закона», — работодатель, который поплатился за свою «работу на доверии».
Прежде всего необходимо понимать, что документирование процедур, предшествующих заключению трудового договора, — это самостоятельный этап трудовых отношений между потенциальными работником и работодателем, не менее важный, чем предварительные собеседования при поиске сотрудника или заключение трудового договора. И рассматривать документирование процедур, предшествующих заключению трудового договора, надо с точки зрения соответствия трудовому законодательству, подзаконным актам (содержащим нормы трудового права) и локальным актам организации. Рассмотрим пошагово этот этап.
Шаг1
Регламентируется пунктом девятым части второй ст. 22 ТК РФ и частью третей ст. 68 ТК РФ.
До подписания трудового договора работодатель обязан под роспись ознакомить работника с коллективным договором (если он заключен у данного работодателя), правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника.
Для подтверждения ознакомления можно предусмотреть либо журналы, либо листы ознакомления с внутренними локальными нормативными актами.
Особое внимание необходимо уделить должностным обязанностям работника. Правило здесь такое: если для должности, на которую принимают работника, разработана должностная инструкция, то до подписания трудового договора работодатель знакомит с ней работника под роспись (так как должностная инструкция также является внутренним локальным актом организации). Копия должностной инструкции выдается работнику либо должностные обязанности подробно прописываются в трудовом договоре.
Немаловажно обратить внимание на следующее: очень часто в трудовых договорах имеется ссылка на несуществующие положения организации. Поясним: если работодатель в трудовом договоре с работником указывает какое-либо условие со ссылкой на внутренний локальный нормативный акт, то вышеуказанные акты обязательно должны входить в пакет документов, с которыми необходимо ознакомить работника под роспись. Например, в трудовом договоре говорится, что коммерческая тайна отражена в положение о коммерческой тайне, система премирования — в положение об оплате труда либо в положение о премировании и т. п. Со всеми этими документами работник должен ознакомиться и расписаться. Обязательно и обратное — если реально имеется коммерческая тайна относительно данного работника, то этот факт должен быть отражен в положении о коммерческой тайне.
Также следует обратить внимание на полную индивидуальную или коллективную материальную ответственность работника — она регламентируется Постановлением Минтруда России от 31.12.02 №85 с Перечнем должностей и работ, при выполнении которых могут заключаться договоры о материальной ответственности. Перечень является закрытым и не подлежит произвольному толкованию или дополнению работодателем. Типовая форма договора о материальной ответственности является также приложением к данному Постановлению.
Шаг 2
Необходимо получение от некоторых категорий работников персональных данных расширенного перечня, в соответствии с трудовым законодательством, которые обязательны для заключения трудового договора.
Например, это касается обязательных предварительных медицинских осмотров отдельных категорий работников, разрешений от органов опеки и родителей при трудоустройстве лиц младше 14 лет, разрешений на работу для иностранных граждан.
Шаг 3
Согласно части третей ст. 16 Трудового кодекса РФ работник может быть фактически допущен к работе без надлежащим образом оформленного трудового договора.
Однако в данной ситуации все равно необходимо составить какие-либо внутренние распорядительные документы, т. к. фактическое допущение к работе возможно только с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Одним из таких документов может быть докладная записка руководителя структурного подразделения, адресованная руководителю организации, с просьбой о допуске работника к работе с последующим заключением трудового договора в установленном порядке.
При фактическом допущении работника к работе без оформления трудового договора может быть составлен (при необходимости) еще один документ — соглашение об установлении работнику испытательного срока. Только при наличии такого соглашения, подписанного работодателем и работником до начала работы, условие об испытании может быть в дальнейшем включено в трудовой договор (ст. 70 TK РФ). При подготовке такого соглашения следует придерживаться тех же правил оформления документов, которые применяются и при заключении трудовых договоров.
Шаг 4
Необходимо проверить подлинность предоставляемых документов. Согласно Приказу Минобрнауки Россииот01.04.10№254, вступившему в силу с 13.06.10, при сомнении в подлинности документов об образовании можно обращаться в Рособрнадзор. Подтверждение осуществляется по заявлению обладателя документа или уполномоченного им лица.
Также необходимо обращать внимание на срок действия паспорта кандидата. Сроки действия паспорта гражданина Российской Федерации регламентируются Постановлением Правительства РФ от 08.07.97 №828.
При представлении кандидата кадровым агентством целесообразно поинтересоваться: действительно ли исполнитель собрал весь интересующий информационный материал о кандидате? Этот материал обязательно должен быть подтвержден документально (резюме, рекомендации и т. п.), чтобы не было ситуации, как в приведенном примере: «ничего не знаем, ни за что не отвечаем».
Для структурирования вышесказанного и более четкого понимания ответственности за нарушения в сфере трудовых отношений представим таблицу:
Этап документирования процедур, предшествующих заключению трудового договора
Шаги
Содержание
Чем регламентируется
Штрафные санкции
До подписания трудового договора работодатель обязан под роспись ознакомить работника с коллективным договором (если он заключен у данного работодателя), правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника
Пункт 9 части второй ст. 22 ТК РФ и часть третья ст. 68 ТК РФ
1.Нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 1000-5000 руб.; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — 1000-5000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток;
на юридических лиц — 30 000— 50 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
2.Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, —
влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.
Дополнительные персональные данные
Часть вторая ст. 65, ст. 69, ст. 266 ТК РФ
часть первая ст.18.15 КоАП: Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такое разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере 2000-5000 руб.; на должностных лиц — 25 000— 50 000 руб.;
на юридических лиц — 250 000— 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток (в ред. Федерального закона от 22.06.07 №116-ФЗ)
Документирование процедур фактического допущения к работе
Часть третья ст. 16 ТК РФ
Проверка подлинности документа
Приказ Минобрнауки России от 01.04.10 №254 вступил в силу с 13.06.10
Дисциплинарная ответственность представителя работодателя. Ответственность работника в рамках Уголовного кодекса
В статье использованы документы
■ Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.01 №197-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.12.01). В ред. от 25.11.09.
■ Постановление Минтруда РФ от 31.12.02 №85 «Об утверждении перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности».
■ Приказ Минобрнауки РФ от 01.04.10 №254 «Об утверждении Порядка подтверждения документов государственного образца об образовании, об ученых степенях и ученых званиях».
■ Постановление Правительства РФ от 08.07.97 №828 «Об утверждении Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина Российской Федерации». В ред. от 12.08.10.
■ Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.01 №195-ФЗ (принят ГД ФС РФ 20.12.01). В ред. от 27.07.10.
■ Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.96 №63-Ф3 (принят ГД ФС РФ 24.05.96). В ред. от 27.07.10.