Что такое ретроспективная оговорка
Заключение договора после выполнения работ: норма или исключение?
Заключение договора после оказания услуг или выполнения работ — это ситуация, при которой контрагент заказчика сначала выполняет свои обязательства полностью или частично, а затем стороны заключают соглашение. Чтобы документ распространялся на отношения, возникшие до его заключения, это нужно специально оговорить.
Можно ли заключить договор после его исполнения
Гражданское законодательство РФ допускает заключение договора после исполнения: согласно п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ стороны вправе распространить действие соглашения на события, предшествовавшие его подписанию, с помощью специальной, ретроактивной оговорки.
По общему правилу заключить договор и распространить его действие на прошедший период допускается в любой момент, в том числе когда уже состоялось оказание услуг, подрядчик начал работы до заключения контракта, но еще не окончил их, или когда они уже окончены, но заказчик за них еще не рассчитался.
Допустима ли ретроактивная оговорка для контрактов по 44-ФЗ и 223-ФЗ
На основании Федерального закона №44-ФЗ осуществляют закупки субъекты, расходуются бюджетные средства, в том числе органами государственной власти и бюджетными учреждениями. То обстоятельство, что расходуются не личные средства организации, а бюджетные, налагает на заказчика обязанность следовать принципам контрактной системы. В числе таких принципов: конкурентность и целесообразность выбора субъекта для оказания услуг или выполнения работ.
То есть заказчик обязан с помощью установленных федеральным законом конкурентных способов выбрать наилучшего контрагента, который произведет оказание услуги или выполнит работу с наилучшим качеством и по наименьшей цене. Проведение конкурентной процедуры и заключение договора после выполнения работ или оказания услуги невозможно и нелогично.
Если заказчик пренебрегает конкурентной процедурой, когда она необходима, и предоставляет возможность удобному ему подрядчику выполнять работы, после чего заключает с ним контракт с ретроактивной оговоркой, он совершает административное правонарушение, предусмотренное ст. 7.29 КоАП РФ.
Таким образом, подписание контракта по 44-ФЗ с ретроактивной оговоркой в большинстве случаев невозможно, по этой причине закон о контрактной системе не содержит норм, позволяющих заключение контракта после оказания услуг или выполнения работ.
Этой же позиции придерживаются Минфин и Минэкономразвития, которые в своих письмах неоднократно приходили к тем же выводам. В числе таких писем, например:
Важно помнить, что 44-ФЗ допускает заключение договоров без проведения конкурентных процедур в ограниченном перечне случаев, который приведен в ст. 93 44-ФЗ. При этом ч. 15 ст. 34 44-ФЗ сообщает о том, что в определенных случаях из числа указанных в ст. 93 контракт заключается без соблюдения требований, предъявляемых для соглашений по этому закону. Очевидно, в такие контракты заказчик вправе включить ретроактивную оговорку, если оказание услуг уже состоялось.
Таким образом, если услуги оказаны или работы выполнены до заключения контракта, для которого необязательно проведение конкурентной процедуры, это не является нарушением. В подтверждение этой позиции издано несколько разъяснительных писем, в их числе:
К аналогичным выводам пришли и некоторые суды. В частности, такой подход отражен:
Заказчики, работающие по 223-ФЗ, обладают большей свободой действий и ограничены только собственными положениями о закупке. Так, разрабатывая положение, заказчик вправе предусмотреть случаи, когда допустимо оказание услуги или начало работ до заключения договора, и обязанности сторон, связанные с этим обстоятельством.
Чтобы прочитать, понадобится доступ в систему: ПОЛУЧИТЬ .
На что обратить внимание при составлении договора
Соглашение, которое регулирует оказание услуг или выполнение работ до заключения договора и распространяет действие на предшествующие периоды, составляется по тем же правилам, что и обычно. Для урегулирования времени действия документа в него необходимо добавить только ретроактивную оговорку в раздел «Срок действия» или «Прочие условия».
Пример формулировки ретроактивной оговорки:
В 2011 году окончила УрГЮА (ИПиП), в 2013 — РАНХиГС по программе «Управление государственными и муниципальными закупками». С 2013 по 2018 года занималась юридическим сопровождением закупок бюджетных учреждений федерального и регионального уровней.
Проблемы ретроактивного действия договора в арбитражной практике
С. Сарбаш, кандидат юридических наук.
Согласно п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 195.
Цит. по: Гражданский кодекс Нидерландов / Пер. М. Ферштман / Отв. ред. Ф.Й.М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996. С. 325. Также необходимо указать, что некоторые кодификации бывших республик СССР восприняли идею ретроактивного договора (см., например, ст. 399.2 ГК Азербайджана).
Первый вопрос, который возникает на практике, связан с установлением волеизъявления сторон на придание договору ретроактивного свойства. Может ли таковое свойство быть присуще договору, если стороны прямо не включают в него соответствующие положения, однако обстоятельства свидетельствуют о наличии такового намерения?
В практике государственных арбитражных судов достаточно редко можно обнаружить формальный подход к этому вопросу, когда суды, исследуя обстоятельства дела, указывают, что, поскольку имеющийся договор не устанавливает положения о его распространении на прежние отношения сторон, в признании ретроактивного характера соглашения отказано (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 марта 2005 года по делу N А58-677/04-Ф02-788/05-С2).
Более распространен иной подход, когда текст договора не содержит буквального положения о том, что договор распространяется на прежние отношения сторон, однако сроки исполнения обязательства установлены таким образом, что они начинают исчисляться с момента, предшествующего заключению договора. Например, договор на отпуск тепловой энергии заключен в ноябре, а энергоснабжающая организация приняла на себя обязательство по поставке энергии начиная с сентября (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 июня 2005 года по делу N А19-2829/05-53-Ф02-2783/06-С2, ФАС Дальневосточного округа от 16 декабря 2003 года по делу N Ф03-А51/03-1/3157, ФАС Западно-Сибирского округа от 16 июня 2004 года по делу N Ф04/3278-750/А03-2004).
Поскольку распространение действия договора на предшествующие его заключению отношения сторон представляет собой часть соглашения участников договора, без их волеизъявления установление обратного действия договора недопустимо. Независимо от того, является ли это целесообразным с учетом обстоятельств дела, суд не вправе заменить своим решением соглашение сторон (например, Постановление ФАС Уральского округа от 25 июля 2005 года по делу N Ф09-2280/05-С6).
Нельзя не заметить, что, устанавливая данную норму, законодатель пытается поспорить с объективными законами времени. Прошлое, как известно, изменить нельзя. Поэтому если прежние отношения были внедоговорными, они никогда уже не смогут трансформироваться в какие-нибудь другие, поскольку событие это относится к минувшему времени. Следовательно, результат реализации нормы п. 2 ст. 425 ГК РФ представляет собой по существу фикцию, ибо считается, что отношения были договорные, хотя на самом деле они таковыми не были. Всякая фикция опасна, ибо она игнорирует действительность. При этом надо отметить одну весьма важную для последующего изложения деталь. Допустив фикцию, законодатель ограничил пределы ее действия. Стороны не могут своим соглашением установить такое регулирование, что при отсутствии в прошлом вообще каких-то отношений они будут рассматриваться как имевшие место и, кроме того, регулирующиеся условиями договора. Поскольку п. 2 ст. 425 ГК РФ говорит об «отношениях возникших», положения договора можно распространить на прежний период только при условии, что этот период содержал соответствующие отношения, если же между сторонами не сложилось вообще никаких отношений, оснований для применения данной нормы не имеется. Но даже ограниченная фикция, направленная на изменение правовой квалификации прошлых отношений, способна вызвать некоторые юридические осложнения, ибо изменение прошлого может оказать весьма существенное влияние на будущее и настоящее.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 956.
В судебной практике верно отмечено это обстоятельство: стороны могут распространить действие условий договора на отношения, реально возникшие до момента вступления договора в силу. См.: Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2004 года по делу N КА-А40/288-04. См. также: Постановление ФАС Уральского округа от 13 января 2005 года по делу N Ф09-4393/04-ГК.
Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. М., 2000. С. 434.
Здесь допускается смешение формы договора и собственно договора, то есть договора как документа и договора как сделки. Ретроактивный договор может иметь как письменную, так и устную форму, следовательно, в последнем случае отношения, будучи договорными и ретроактивными, документально оформлены не будут, если для данного вида договора не требуется письменная форма и стороны договорятся о его обратном действии в смысле п. 2 ст. 425 ГК РФ.
Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 339.
На практике стороны нередко осуществляют поставку товара без заключения договора, оформляя свои отношения бухгалтерскими документами (например, счетами-фактурами), после чего заключается договор, действие которого распространяется на уже произведенные поставки (например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 февраля 2003 года по делу N А33-13895/02-С1-Ф02-372/03-С2).
Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М., 2004. С. 290.
Попова О. Сроки в кредитном договоре // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2005. N 2 // СПС «КонсультантПлюс».
На практике арбитражные суды применяют п. 2 ст. 425 ГК РФ и к таким случаям, когда между сторонами до заключения ретроактивного договора существовал другой договор, срок действия которого перекрывался сроком действия ретроактивного договора. Так, между сторонами был заключен договор аренды недвижимого имущества. До истечения его действия стороны заключили другой договор аренды того же имущества, предусмотрев, что он действует в отношении предшествующего его заключению периода, причем этот период охватывал часть срока действия первоначального договора аренды. Суд пришел к выводу, что в силу п. 2 ст. 425 ГК РФ в части совпадающих периодов действует ретроактивный договор, но не действует первоначальный договор (Постановление ФАС Уральского округа от 15 февраля 2005 года по делу N Ф09-2498/04-ГК).
Таким образом, ретроактивный договор оказывает правопрекращающее действие в отношении другого договора, если он распространяет свое обратное действие на часть периода действия предыдущего договора.
Обратную позицию см.: Постановление ФАС Уральского округа от 24 ноября 2004 года по делу N Ф09-3907/04-ГК.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 319.
Захарьин В.Р. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 года N 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии» // СПС «КонсультантПлюс».
Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о взыскании задолженности по арендной плате, стоимости затрат по уборке территории, прилегающей к арендуемому зданию, а также неустойки за просрочку платежа. Возражая против заявленного иска, ответчик сослался на то, что требования истца относятся к периоду до заключения договора аренды, в связи с чем не подлежат удовлетворению.
Принимая решение, суд руководствовался п. 2 ст. 425 ГК РФ, согласно которому стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.
Между истцом и ответчиком был заключен договор аренды здания, согласно которому арендатор обязался ежемесячно вносить арендную плату, а также возмещать арендодателю расходы по уборке территории, прилегающей к арендуемому зданию. За просрочку платежа предусмотрена неустойка.
Данное здание было передано ответчику по акту приема-передачи до заключения договора аренды и фактически использовалось им в течение этого времени. В договоре стороны установили, что его условия распространяются на отношения возникшие с даты подписания ими акта приема-передачи здания.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции признал иск подлежащим удовлетворению в полном объеме.
Суд апелляционной инстанции решение в части взыскания договорной неустойки отменил, а в части взыскания арендной платы и расходов по уборке территории за период фактического использования ответчиком здания оставил без изменения. При этом суд исходил из следующего.
В соответствии с п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.
Достижение сторонами соглашения о применении к их отношениям, сложившимся до заключения договора, условий об обязанности арендатора по внесению арендной платы и возмещению арендодателю расходов по уборке прилегающей к арендуемому зданию территории свидетельствует только о согласии арендатора оплатить фактическое использование им здания и расходы, понесенные арендодателем в этот период на условиях, предусмотренных договором аренды, и не означает, что непосредственная обязанность по их исполнению возникла у ответчика ранее заключения самого договора.
В связи с этим у суда первой инстанции не имелось оснований признавать, что ответчиком нарушены договорные обязательства в период, когда между сторонами имели место лишь фактические отношения, и удовлетворять иск о взыскании договорной неустойки за период, предшествовавший заключению договора (п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 года N 66 «Обзор практики разрешения споров связанных с арендой» ).
Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 22. См. также: Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2004 года по делу N КГ-А40/3541-04 // Практика применения гражданского законодательства ФАС Московского округа: Постатейные материалы к ч. ч. 1 и 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2005. С. 368; Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22 апреля 2004 года по делу N Ф04/2136-318/А70-2004, ФАС Северо-Кавказского округа от 19 мая 2005 года по делу N Ф08-2073/2005. Иной подход, не соответствующий практике Высшего Арбитражного Суда РФ, применительно к процентам за пользование чужими денежными средствами см.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 апреля 2004 года по делу N А74-2488/03-К1-Ф02-1091/04-С2; применительно к неустойке см.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 24 марта 2005 года по делу N Ф04-1374/2005(9620-А75-4), ФАС Московского округа от 18 апреля 2005 года по делу N КГ-А40/2634-05.
Как видно из приведенного примера, между сторонами возникли отношения, при которых одно лицо пользовалось без правового основания имуществом другого лица. Впоследствии стороны заключили договор аренды, распространив его действие на предшествующие отношения. До заключения указанного договора отношения сторон следует квалифицировать как неосновательное пользование чужим имуществом. Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, пользующееся чужим имуществом без основания, должно возвратить его потерпевшему, причем такой возврат осуществляется в натуре (п. 1 ст. 1104 ГК РФ). Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило. Таким образом, мнимый арендатор должен уплатить собственнику имущества плату за неосновательное пользование этим имуществом. Пункт 2 ст. 1105 ГК РФ устанавливает, что возмещение потерпевшему осуществляется по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование. Для рассматриваемого нами случая неосновательность пользования закончилась в момент заключения договора аренды сторонами. Следовательно, можно считать, что именно тогда появилась обязанность предоставить указанное возмещение. Однако стороны распространили действие договора на предшествующие отношения, и поэтому возникает вопрос о соотношении установленных договором сроков уплаты арендной платы и сроков исполнения ранее возникшей обязанности предоставить возмещение при неосновательном пользовании имуществом.
Приведенный пример свидетельствует о том, что, по мнению Президиума ВАС РФ, такое соотношение не может разрешаться в пользу условий договора аренды применительно к срокам уплаты арендной платы. Иными словами, решающее значение имеет то обстоятельство, что ранее между сторонами в этой части возникли такие отношения, согласно которым мнимый арендатор обязан был уплатить собственнику имущества возмещение только в момент прекращения неосновательного пользования, то есть в момент заключения договора аренды. Поскольку п. 2 ст. 425 ГК РФ допускает распространение условий договора только на возникшие ранее отношения, а между сторонами не было таких отношений, которые предусматривали бы осуществление платежа ранее момента прекращения неосновательного пользования, распространять действие договора аренды по срокам платежей на предшествующий период отношений сторон недопустимо. Таким образом, раз стороны не могут изменить сроки исполнения обязательства в предшествующий период, невозможно и установление ответственности за несоблюдение названных сроков.
Также, по мнению Президиума ВАС РФ, недопустимо придавать ретроактивный характер договору комиссии таким образом, чтобы его действие охватывало сделку, заключенную комиссионером с третьим лицом до заключения комиссионного договора (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 года N 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»). Этот подход основывается на том, что сделка с третьим лицом не может считаться заключенной во исполнение договора комиссии, ибо такого договора в момент заключения указанной сделки не существовало, равно как не существовало отношений между комитентом и комиссионером.
Проблемы ретроактивного действия договора можно проиллюстрировать еще на одном примере из практики арбитражных судов (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 августа 2005 года N 1928/05). Предметом спора стали требования одной стороны (авиакомпании) о взыскании убытков и требования другой стороны (завода) о взыскании оплаты по договору. Оставляя детали в стороне, обстоятельства дела можно представить следующим образом. Суды установили, что во владении завода (на его территории) находился принадлежащий авиакомпании вертолет. Завод владел вертолетом безосновательно. Впоследствии, спустя несколько лет, стороны заключили договор, квалифицированный как договор хранения и обслуживания вертолета, причем на основании п. 2 ст. 425 ГК РФ распространили его действие на свои прежние отношения. При рассмотрении основного и встречного исков суды посчитали, что собственнику вертолета (авиакомпании) причинены убытки из-за того, что завод ненадлежащим образом хранил его и не осуществлял обслуживание вертолета. Кроме того, было установлено, что завод ни до заключения договора, ни после обслуживание вертолета не осуществлял. В материалах дела имелись доказательства, которые свидетельствовали о том, что по крайней мере часть убытков возникла в связи с отсутствием обслуживания вертолета в период до заключения договора. Финальное решение суда, ставшее предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ, предусматривало удовлетворение иска завода об оплате хранения и отказ ему в иске в части оплаты за обслуживание вертолета, а также взыскание с завода всей суммы убытков по иску авиакомпании.
Применительно к проблеме ретроактивного действия договора возникает вопрос о границах допустимости распространения условий договора на прежние отношения сторон. Для отыскания ответа на него необходимо проанализировать отношения сторон, имевшие место до заключения договора.
Однако возможна и иная квалификация отношений при заключении договора с ретроактивным эффектом. Если, например, одна сторона получила без правовых оснований вещь, а другая сторона таким же образом получила денежные средства, стороны, подведя впоследствии договорные основания под указанные возникшие между ними ранее отношения, могут тем самым вообще прекратить всякие дальнейшие обязательственные отношения между собой. Поскольку вещь и денежные средства были переданы ранее и при условии, что стороны подводят под эти действия договорные основания по купле-продаже, обязательства из названного договора оказываются уже исполненными, причем до его заключения, что влечет их прекращение надлежащим исполнением (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Здесь никакого нового обязательства и вообще никакого обязательства между сторонами не возникает, и, следовательно, едва ли договор может подпадать под признаки соглашения о новации. Последствия такой квалификации, однако, могут в некоторых случаях вызывать затруднения, связанные, например, с произошедшим в прошлом изменением правового титула на имущество, что требует дополнительного анализа данных правоотношений применительно к таким вопросам, как защита прав и законных интересов третьих лиц, налоговые последствия и т.д.
Еще одна проблема судебной практики связана с толкованием п. 2 ст. 425 ГК РФ в той части, в которой он указывает на применение к возникшим до заключения договора отношениям условий данного договора.
По другому делу, напротив, было признано достаточным для применения п. 2 ст. 425 ГК РФ указание на то, что началом действия договора является определенная дата в прошлом. См.: Постановление ФАС Центрального округа от 11 сентября 2000 года по делу N А48-473/00-1.
Такое толкование может привести к выводу, что при распространении договора на прежние отношения сторон участники договора непременно должны определить конкретные условия договора, которые будут применяться к их отношениям, возникшим до его заключения. Между тем очевидно, что стороны вправе распространить все условия договора на прежние отношения. Поэтому если иное не установлено соглашением сторон, указание в договоре, что он распространяется на прежние отношения сторон, позволяет считать, что все условия договора распространяются на такие отношения и определения конкретных условий договора не требуется.
Придание сторонами договору ретроактивного свойства может оказать влияние на исчисление сроков исковой давности. Если по требованиям одной из сторон к другой истек срок исковой давности, заключение ретроактивного договора влечет перерыв течения срока исковой давности по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 203 ГК РФ о признании долга (например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 января 2005 года по делу N А05-4619/04-30). Так, одна сторона безосновательно получает от другой стороны денежную сумму. По истечении трехлетнего срока с момента, когда предоставивший указанную сумму узнал о нарушении своих прав неосновательным обогащением другой стороны, стороны заключают договор займа, распространив его действие на предшествующий трехлетний период. Заемщик (являвшийся до заключения договора неосновательно обогатившимся лицом) тем самым признает свой долг, что влечет перерыв срока исковой давности. По существу, замена натурального обязательства, возникшего из неосновательного обогащения, заемным договорным обязательством приводит к признанию долга уже по заемному обязательству, ибо обязательство, возникшее ранее из неосновательного обогащения, более не существует.
Распространение действия договора на предшествующие его заключению отношения сторон не должно нарушать права и законные интересы третьих лиц.
Пункт 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 года N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
В приведенном примере срок аренды без учета ретроактивного характера действия договора составлял менее одного года, в связи с чем стороны не зарегистрировали право аренды. Такое положение вещей в данных обстоятельствах не влечет нарушения прав третьих лиц, поскольку отсутствие регистрации права аренды после заключения договора аренды означает временное обременение имущества на срок не более года, что допускается законодательством применительно к аренде. В случае приобретения третьим лицом такого недвижимого имущества его права по владению и пользованию им будут ограничены относительно непродолжительный период.